25 mars 2010

ACTA : chapitre deux

par Philippe Rivière

Le Monde diplomatique vient d’obtenir une copie de la section 2 du projet de traité ACTA, intitulée « Mesures aux frontières » (Border Measures). Soit une dizaine de pages qui exposent, dans un grand luxe de détails pratiques, le futur fonctionnement des douanes au regard de tous les « biens contrefaisant des droits de propriétés intellectuelle ».

Après trois ans de négociations si secrètes qu’on ignorait jusqu’au nom des négociateurs, le public commence enfin à pouvoir prendre connaissance, « fuite » après « fuite », du contenu de l’Accord commercial anti-contrefaçon (ACAC — plus connu sous l’acronyme anglais ACTA : Anti-Counterfeiting Trade Agreement).

Sur une cinquantaine de pages, cet accord — discuté par l’Australie, le Canada, les Etats-Unis, l’Union européenne (UE), le Japon, la Corée, le Mexique, le Maroc, la Nouvelle-Zélande, Singapour et la Suisse — établit une liste de dispositions légales que les futurs pays signataires s’engageront à adopter dans leur droit national (et communautaire, pour ce qui concerne l’UE).

Mise à jour (23 mars) : le texte de l’ACTA est désormais disponible in extenso sur le site de La Quadrature du Net : http://www.laquadrature.net/en/0118....

Voici l’essentiel de la section 2, avec nos commentaires. [Du fait de la technicité de ce texte, on ne peut exclure que ce résumé comporte ici ou là une imprécision de traduction ou une interprétation juridique susceptible d’être discutée.]

Mesures aux frontières

Intitulée Border Measures, la section 2 de l’ACTA commence par l’examen de « l’étendue de l’accord ». Toutes les parties prenantes s’entendent pour laisser la liberté à chaque pays de ne pas poursuivre le touriste qui transporterait quelques produits contrefaits (CD acheté sur un marché, paire de chaussures “Noke” ou “Adidos”) dans ses bagages personnels.

Les négociateurs de l’UE souhaitent pour leur part que cet article englobe tous les droits « couverts par les ADPIC [1] » (article 2.2 proposé par l’UE) sur des produits « importés, exportés, ou en transit » (article 2.1 UE). Il est à noter que d’autres pays (Singapour, Canada et la Nouvelle-Zélande) estiment que seuls les copyrights et marques déposées devraient être concernés par cette section, et non les brevets [2].

Dans l’hypothèse toutefois où cette section de l’ACTA inclurait les brevets, il est à craindre que le cas, constaté à plusieurs reprises, de containers de médicaments génériques fabriqués en Inde, exportés à destination de pays pauvres, et que la douane avait interceptés au cours de leurs transit via des ports européens, ne devienne la norme.

La suite indique la manière dont les douanes seront mises à la disposition des détenteurs de droits de propriété intellectuelle (DPI) et droits associés.

L’article 2.6 exige que chaque pays prévoie une procédure par laquelle des détenteurs de droits pourront s’opposer à la sortie de douane de tout bien qu’ils suspectent de violer leurs DPI. Les exemples donnés relèvent de la marque déposée, marque similaire portant à confusion, logiciel piraté, etc. Une note signale que le texte s’étend à tout bien sous copyright ayant été copié sans l’accord des ayants-droits. Maroc, Etats-Unis et Nouvelle-Zélande insistent ici à leur tour sur le fait que ces procédures devront s’appliquer aux biens en transit.

Le fonctionnement de cette procédure est très détaillé : le requérant (le détenteur de DPI souhaitant faire contrôler certains produits aux frontières) devra livrer aux douanes un catalogue d’éléments leur permettant de distinguer les biens piratés de biens légitimes. Mais cela, est-il précisé, ne devra en aucun cas constituer un obstacle « déraisonnable » au recours à cette procédure.

Si certains cas ne souffrent pas de contestation (DVD de Windows ne portant pas d’étiquette hologramme, etc.), on peut imaginer que dans des cas plus subtils, ou plus complexes, les abus seront légions. Un article proposé par le Canada et la Nouvelle-Zélande prévoit cependant que la puissance publique pourra rejeter ou suspendre une procédure dès lors que le requérant accumule trop d’impayés (sur les coûts de stockage ou de destruction liés à ses demandes précédentes), ou abuse du processus « par exemple en fournissant des informations fausses ou trompeuses ».

Le processus devra être transparent (savoir qui a déposé un dossier devrait être une information publique), tout en respectant le secret commercial (le catalogue précis des éléments permettant de détecter qu’un bien est piraté pourra être tenu secret).

L’article 2.7 (Action ex-officio) indique que les autorités compétentes pourront se saisir d’elles-mêmes des dossiers, sans nécessairement attendre qu’un ayant-droit suive la procédure définie ci-dessus.

L’article 2.9 (« Security or equivalent assurance ») vise à prévenir les abus, en demandant au requérant de souscrire une assurance, ou un dépôt de garantie, afin d’indemniser les commerçants dont les biens légitimes seraient indûment bloqués en douane suite à la procédure. De nouveau, est-il précisé, cela ne doit pas constituer un obstacle « déraisonnable » au recours à la procédure.

Etats-Unis, Australie, Canada et Nouvelle-Zélande proposent ensuite que pour chaque transport intercepté, une information soit donnée au détenteur de DPI lui indiquant les nom et adresse de l’expéditeur, de l’importateur (ou exportateur) et du destinataire des biens, une description des biens et de leur quantité, et dans la mesure du possible le pays d’origine des biens ainsi que les nom et adresse de leur fabricant.

L’article 2.10 prévoit que chaque pays doit mettre en place une procédure permettant aux douanes d’établir dans un délai raisonnable la licéité d’un bien, que ce soit par un recours au tribunal ou par une procédure dédiée.

Mais — dans l’hypothèse où, par exemple, les médicaments seraient concernés — imagine-t-on que l’autorité douanière sera capable d’établir le statut d’un brevet, sa validité, l’existence ou non de licences obligatoires, et réfléchir à savoir si le brevet concerne effectivement le produit intercepté ? Des éléments que même un tribunal, dans une procédure contradictoire, peut avoir du mal à démêler ?

On passe ensuite à la répression : selon l’article 2.11, chaque pays doit s’assurer que les biens saisis peuvent être « détruits ». Aucun pays signataire de l’ACTA ne devra permettre que des biens interceptés puissent être « remis en circulation commerciale » ou « exportés », sauf dans des « circonstances exceptionnelles », non précisées. Par exemple, dans le cas des marques contrefaites, il ne suffit pas d’« ôter l’étiquette » : il faudra passer au broyeur chaussures, vêtements, etc.

L’article 2.12 interdit de facturer aux détenteurs de DPI des coûts de destruction trop élevés, et interdit de les faire payer dès lors que l’initiative de la saisie vient des pouvoirs publics.

L’article suivant (non numéroté) prévoit qu’un Etat ne peut être mis en cause par un détenteur de DPI pour avoir échoué à détecter des produits piratés. De même l’Etat ne saurait être contraint à compenser les dommages subis par les personnes visées à l’article 2.6.

Ainsi, les pages de ce projet de traité international confirment les craintes soulevées par le manque de transparence de son élaboration.

Négocié par une coalition ad hoc des pays les plus riches de la planète, le texte est une sorte de coup d’Etat contre l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI), suspectée de ne plus être assez « dure » (lire l’article de Florent Latrive dans Le Monde diplomatique de mars, encore en kiosques). Le texte, par ses « arrangements institutionnels », prévoit de fait d’établir une institution anticontrefaçon parallèle, faite à la main des promoteurs de l’accord [3].

L’ACTA adopte une position maximaliste en matière de « protection » de la propriété intellectuelle, sans tenir compte des arbitrages sur lesquels reposent toutes les lois en la matière, et qui doivent traditionnellement concilier protection des créateurs et droits du public. Le texte vise ainsi à annuler de nombreux acquis, juridiques et politiques, que les grands comptes de l’économie dite « immatérielle » (musique, cinéma, logiciels, industrie pharmarceutique, luxe...) perçoivent comme des obstacles à leur puissance.

En ce qui concerne l’Internet — si l’on en croit certaines analyses, basées sur des « fuites » mais démenties avec vigueur lundi 22 mars par le négociateur de l’UE, M. Luc Devigne [4] — l’ACTA exigerait de chacun de ses signataires l’adoption de mesures de type « Hadopi », où un foyer dont l’adresse IP est détectée comme « pirate » verrait son accès restreint après trois avertissements. Il demande aussi à ses signataires de prévoir des charges pénales pour l’« incitation, l’assistance et la complicité » de contrefaçon, « au moins dans les cas de contrefaçon volontaire de marque et de droit d’auteur ou des droits connexes, et du piratage à l’échelle commerciale ». Ce qui permettrait, de fait, de criminaliser tout système ou plate-forme permettant la copie numérique, de la même manière que, dans les années 1980, les lobbies de Hollywood avaient tenté d’interdire... les magnétoscopes. Avec l’extension qu’a prise depuis lors la sphère numérique, toute l’informatique domestique serait dans le collimateur, avec au premier rang les logiciels libres, par définition incontrôlables. Comme le note James Love sur le blog de Knowledge Ecology International, « “l’échelle commerciale” est définie comme s’étendant à tout système de grande ampleur, indépendamment de la “motivation directe ou indirecte au gain financier” [5] ». Un moteur de recherche qui permettrait de localiser des fichiers illicites serait donc directement visé. C’est ce qu’on appelle le modèle de l’internet chinois [6].

Comme on l’a vu avec la Section 2 dévoilée ci-dessus, le texte ne se cantonne pas aux libertés fondamentales à l’ère du numérique. Pour le comprendre, il faut lire l’entretien donné jeudi 18 mars à ReadWriteWeb par la députée européenne Sandrine Bélier [7] : « Le traité ACTA aborde (...) aussi la question de l’accès aux savoirs, des médicaments génériques, des brevets, de la brevetabilité des semences... Mis bout à bout, ce que comporte ce traité est de nature à déterminer les futurs rapports hiérarchiques internationaux. ACTA porte en lui, pardonnez moi l’image, les enjeux d’un petit Yalta (...) en ce sens qu’un Etat à même de protéger sanitairement ses citoyens, de leur offrir une sécurité environnementale et alimentaire, capable d’innovation “éco-technologique”, capable de libérer et garantir l’accès à l’information (...) gagnera en stabilité économique, sociale mais aussi géopolitique. A l’inverse, les Etats qui seront, au cours des prochaines années, dans l’incapacité d’offrir cela à leurs populations seront sans aucun doute fragilisés. C’est le fondement de ces nouveaux rapports qui est inscrit au cœur même d’ACTA. »

Commission et Parlement européens sont sur ce sujet à couteaux tirés. La première a pris l’initiative de participer secrètement à l’élaboration d’un traité commercial incluant des règles en matière de criminalité (ce qui pourrait être en soi un abus de pouvoir). Le second a voté, à Strasbourg, à une écrasante majorité (633 votes contre 13, et 16 abstentions), une résolution exigeant la transparence, et refusant que l’ACTA revienne défendre des positions déjà rejetées par le Parlement. Lequel pourrait de son côté adopter une déclaration écrite sur ACTA exprimant « la crainte de voir les négociations en cours sur ACTA mettre en cause la liberté d’expression, la neutralité du Net, le droit à un procès équitable, ainsi que le droit au respect à la vie privée et l’accès aux médicaments dans les pays en développement [8] ».

Le 10 mars, dans un colloque sur les médias à Abu Dhabi, M. James Murdoch, l’héritier de News Corporation, recommandait de cesser d’être « amical » avec les consommateurs, et de punir les voleurs de films comme des voleurs de sac à main. A ses côtés, M. Ari Emanuel — frère de M. Rahm Emanuel, le chef de cabinet de M. Obama —, annonçait le lancement d’une campagne de lobbying aux Etats-Unis pour intégrer dans la loi américaine un système de « riposte graduée » à la française [9].

Le lendemain, à Washington, le président des Etats-Unis Barack Obama prenait résolument le parti des lobbies du copyright et — pour la première fois — défendait publiquement l’ACTA, dans son allocution à la Conférence annuelle des banques d’import-export : « Nous allons protéger de façon agressive notre propriété intellectuelle, a-t-il dit. Notre meilleur atout réside dans l’innovation, l’inventivité et la créativité du peuple américain. [La propriété intellectuelle] est essentielle pour notre prospérité, et va le devenir de plus en plus au cours de ce siècle. Mais elle ne forme un avantage concurrentiel que si nos compagnies savent que quelqu’un d’autre ne peut venir voler cette idée et la dupliquer avec des matériaux et du travail moins chers. (...) Voilà pourquoi [les Etats-Unis] utiliseront tout l’arsenal des outils disponibles pour lutter contre les actes qui nuisent de façon flagrante à nos entreprises, et cela consiste à négocier des protections adaptées, à appliquer les accords existant, et à avancer sur de nouveaux accords, au nombre desquels la proposition d’Accord commercial anti-contrefaçon [10]. »

En France, les associations (Oxfam, Act Up-Paris, April, la Quadrature du Net) qui ont rencontré le 18 mars le négociateur français d’ACTA se sont trouvées « confrontées au refus de leurs interlocuteurs et interlocutrices de communiquer toute information [11] ».

Plusieurs gouvernements ont toutefois signalé qu’ils souhaitaient que ce texte soit rendu public après la prochaine réunion de l’ACTA, prévue au mois d’avril en Nouvelle-Zélande. D’ici-là, les négociateurs auront peut-être trouvé un accord sur les dernières expressions entre crochets qui font encore débat entre eux. Mais réussiront-ils à vendre aux internautes cet HADOPI puissance dix ? Les citoyens, et leurs représentants, accepteront-ils ce package légal clés-en-mains, et le pouvoir supra-national d’un bureau spécialisé mettant les douanes dans la main des ayant-droits ? Cela demandera certainement de tordre plus d’un bras, et de faire pleurer, sur les plateaux de télévision, plus d’un chanteur sur la dégradation des ventes de disques. Le débat ne fait que commencer.

Notes

[1] Accord « sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce » ; lire à ce sujet German Velasquez, « Hold-up sur le médicament », Le Monde diplomatique, juillet 2007.

[2] Voir « KEI notes on the EU leak of the ACTA text », 1er mars.

[3] James Love, « ACTA : the new institution », 18 mars.

[4] Précision ajoutée le 22 mars.

[5] http://keionline.org/node/806

[6] Sur ce point lire, par exemple, http://techdirt.com/articles/201003...

[7] « Sandrine Belier (Eurodéputée Europe Ecologie) : “ACTA est un petit Yalta en puissance” », ReadWriteWeb France, 18 mars.

[8] Cf. http://www.laquadrature.net/fr/coll...

[9] Jane Martinson, « James Murdoch : illegal downloading no different from stealing a handbag », The Guardian, Londres, 10 mars.

[10] http://www.whitehouse.gov/the-press...

[11] « ACTA : Les responsables du dossier renforcent nos inquiétudes », communiqué commun, 19 mars, et « Traité “Acta” : un barrage à l’accès aux médicaments génériques pour les pays les plus pauvres », Oxfam France, 19 mars.

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Privatisation de la défense : jusqu’où aller trop loin ?

par Philippe Leymarie

« Les forces armées face au défi de la privatisation de l’action militaire » : ce colloque international organisé le 18 mars dernier à l’Ecole militaire à Paris, a mis en évidence le gouffre qui sépare, dans ce domaine, les pays dits anglo-saxons – Usa, Canada, Royaume uni – où de larges pans de l’activité de défense et de sécurité sont abandonnés aux sociétés militaires privées (SMP), de la plupart des autres, soucieux de conserver dans le giron des Etats l’essentiel des fonctions « régaliennes », et plus regardants sur les activités qui pourraient être concédées à des entreprises privées…

Il y a actuellement en Afghanistan moins de soldats réguliers américains que d’effectifs de « contractors » privés : gardes du corps ; techniciens ; agents pour la protection de bâtiments ou de personnalités, la sécurité d’ONG, l’escorte de convois, le déminage, etc. Une partie de ces 100 000 hommes sont recrutés sur place, parmi les anciens militaires, policiers ou miliciens (dont se débarrassent les chefs de guerre locaux).

En Irak, 160 000 civils (dont plus de 13 000 « soldats de fortune », armés) assistent, complètent, côtoient les 189 000 militaires réguliers, en majorité américains. La Cour des Comptes, à Washington, vient d’étudier cinq cas particuliers de SMP américaines opérant dans ce pays : quatre interventions sont considérées comme meilleur marché, au final, que le recours aux forces régulières ; mais la Cour pointe les autres facteurs à prendre en considération (sélection, légalité, qualité, contrôle, perte de savoir-faire). Dans les faits, la population ne fait pas la différence entre les étrangers en armes et leurs statuts.

Fonds opaques

Même s’il a pris des proportions extraordinaires en Irak, et maintenant en Afghanistan, et que l’actuel « appel d’air » pourrait se réduire une fois ces pays évacués par leurs occupants étrangers, le phénomène des SMP paraît s’enraciner :

- les budgets militaires sont partout en relative ou nette régression, certains pays étant tentés de « boucher les trous » en recourant au privé dans certaines fonctions ;
- la lourdeur des engagements crée des tensions sur les effectifs, notamment aux Etats-Unis, qui ont 350 000 soldats en garnison ou en opérations à l’extérieur ;
- un véritable secteur industriel et commercial de prestations militaires privées a vu le jour en une vingtaine d’années, avec un marché, et des clients : les grands pays occidentaux ; des Etats faibles du sud ; des Ong, et des organisations internationales - à commencer par l’ONU ;
- les spécialistes évoquent un chiffre d‘affaire global de 100 à 200 milliards de dollars selon les estimations (très vagues), avec une fraction de « fonds opaques » ; et un effectif total évalué grossièrement à un million d’hommes, avec une gamme de services qui ne cesse de s’étendre (au point qu’on a pu parler – très abusivement – de « seconde armée du monde ») ;
- les SMP sont intégrées dans la planification américaine et britannique, et donc également dans les pratiques de l’OTAN ;
- sous le vocable de « partenariat public-privé », elles figurent également dans les plans de l’Union européenne.

Force maîtrisée

Un document signé à Montreux (Suisse) en septembre 2008 par une trentaine d’Etats – mais non contraignant – réaffirme l’obligation pour eux d’encadrer juridiquement ou réglementairement l’activité des SMP, et de respecter le droit humanitaire ainsi que le droit relatif aux droits de l’homme, lorsqu’elles opérent lors de conflits armés. Le document énumère soixante-dix « bonnes pratiques » (ce qui équivaut d’ailleurs à une forme de reconnaissance, voire à un encouragement…).

Dit autrement : la spécificité des armées est, en principe, un savoir-faire qui comporte l’utilisation d’une force maîtrisée et proportionnée, dans un cadre légitime, au nom de la volonté publique, d’un Etat, etc. Sous-traiter une fraction de cette « force légitime » à des privés plus ou moins contrôlés, c’est franchir une crête, créer la confusion, changer de nature, prendre le risque de dévaloriser les armées, les militaires. Il ne faut pas confondre le recours ponctuel à des prestataires (services, maintenance, transport par avions ou hélicoptères, etc.), et une action de longue durée, impliquant un Etat, une armée, une chaîne de commandement, des règles d’engagement et une tradition, etc.

Il ne faudrait pas non plus, plaident certains, que le recours aux SMP suscite plus de difficultés nouvelles qu’il n’apporte de solutions (par manque de capacités) ou d’économies (étant entendu que ces services « délocalisés » seraient par nature moins chers). Des experts européens redoutent notamment que, dans des pays où la pratique du contrat commercial est moins ancrée, les mécanismes de contrôle ne génèrent des coûts qui rendraient l’opération nulle ou négative. Il y aurait donc à identifier des seuils de rentabilité, et à les mettre en balance avec les limites du genre : rupture de la chaîne de commandement ; difficultés de coordination ; poids du contrôle d’exécution des marchés, etc.

Coeur de métier

Les militaires insistent, pour leur part, sur le fait que leur « cœur de métier » (la mission, l’action au milieu des populations, le recours aux armes éventuellement offensives, etc) n’est pas externalisable ; et qu’il convient de ne jamais mélanger, sur le terrain, les soldats réguliers et les privés en armes.

Un colonel français, spécialiste de doctrine, résumait au cours de ce colloque les (bonnes) raisons de ne pas recourir à des SMP :

- normes insuffisantes (casier judiciaire douteux, etc) ;
- confusion, dans le regard de l’opinion, avec les troupes régulières ;
- fonctionnement trop autonome (comme la société Blackwater en Irak) ;
- déséquilibre de l’économie locale (en raison des émoluments hors de proportion des personnels « mercenaires ») ;
- manque de cadre réglementaire et juridique…

Il recommandait la création de procédures d’habilitation ou de labellisation, pour les SMP ; des normes éthiques pour l’embauche (hors clans, ethnies,etc.) ; l’imposition de règles d’engagement ; la mise en place de processus de coordination ; la collecte des armes et matériels (en cas de départ, dissolution, évacuation, etc…).

Un professeur d’université israélien a énuméré de son côté les conditions dans lesquelles il serait possible de recourir dans son pays à des personnels de sociétés militaires privées :

- si ce n’est pas pour des opérations ;
- seulement si c’est à long terme, dans un cadre planifié ;
- seulement s’il y a concurrence entre plusieurs SMP ;
- si ces personnels peuvent être déployés dans l’urgence ;
- s’il n’y a pas de savoir-faire à préserver (tactiques ou armes secrètes, par exemple) ;
- si cela n’entame pas les capacités opérationnelles des forces régulières ;
- si leur sécurité peut être préservée ;
- si une partie des économies ainsi réalisées sont effectivement réinjectées dans le budget militaire.

Questions d’éthique

Vu de Paris, en tout cas, les SMP sont – au minimum – une « réalité opérationnelle », par exemple en Afghanistan où le contingent français – comme celui d’autres pays de la coalition – est bien obligé de « faire avec » : inutile donc de se rester dans le déni ou de se voiler la face. Et – au maximum – une préoccupation centrale, ou disons éthique puisqu’en dernier ressort, l’appel à ces soldats privés, assimilables à des mercenaires (même s’il s’agit souvent d’anciens militaires) repose le problème du rôle du soldat, de la légitimité de la guerre : des questionnements relativement maîtrisés au niveau des Etats et de la diplomatie internationale (même s’ils sont battus en brèche par certaines luttes de libération ou conflits régionaux de forme « asymétrique ») ; mais qui ne sont plus maîtrisés du tout lorsqu’un agent de la compagnie Haliburton arrose préventivement un groupe de citoyens afghans, sous prétexte qu’il pourrait présenter un danger…

Il n’y a pas encore de position doctrinale française sur la question : c’est une des raisons d’être de ce colloque. La fondation St-Cyr et le Centre de doctrine d’emploi des forces prévoient des groupes de travail, et une nouvelle rencontre, dans un an, pour faire le point. On peut cependant remarquer que le parlement français avait pris soin de ne pas inclure les sociétés militaires privées dans la loi de 1983 sur le mercenariat. Et que le général Henri Bentegeat, chef d’état-major des armées, avait affirmé, en 2004, que « la plupart des SMP sont contrôlables et contrôlées, et peuvent rendre des services aux armées », remarquant toutefois au passage que « certaines n’ont pas d’éthique ». Ce qui ne manque pas d’inquiéter.

Conclusion provisoire de ce colloque : il est de plus en plus difficile de faire comme si cette part croissante prise par les SMP n’existait pas. Privatisation et robotisation (les fameux drones) de la guerre sont les deux grandes problématiques du moment, d’ailleurs liées entre elles.

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